Semana 12: El Daño que hace la Corrupción y el Pacto
Constitucional
Problema central:
Las tres iniciativas más importantes para reformar la constitución parten del
supuesto de que la Constitución no tiene ya el carácter social que la
caracterizó en un principio. Por ello el objetivo de una nueva constitución es rescatar
la defensa constitucional de los derechos sociales. Convencionalmente se
cree que el problema central a resolver es que el Neoliberalismo ha erosionado el pacto fundacional de 1917.
Tesis Central: el principal problema no es la
ideología o economía neoliberal, sino la corrupción y la ausencia de una
agenda anticorrupción transversal en la Constitución. Argumentamos que el
daño que hace la corrupción no es solo de tipo moral, sino que también es
legal. Y el tipo de daño legal que la corrupción puede infringir puede tener el
efecto de subvertir la validez y normatividad de un pacto constitucional.
1. La constitución del 17, Un
Diagnóstico:
Visión
Tradicional. Se considera que la Constitución fue de
las más avanzadas del mundo porque incorporó los Derechos Sociales y estableció
una pauta para lo que fue una nueva tendencia o manera de hacer constituciones.
Dilema de
Ponciano (1857): Ponciano Arriaga: “Concluiré pues, con
las palabras del sabio y profundo economista que antes he citado: “Existe una
contradicción chocante entre las leyes y las necesidades sociales”, “las masas
no pueden aprovechar los derechos políticos que se les han acordado, porque a
esto se oponen las actuales condiciones de trabajo….[1]”.
Visión Crítica. Un diagnóstico alternativo sugiere que
la manera en la que la constitución intenta solucionar el dilema de Ponciano,
la hacen estructuralmente vulnerable a la discrecionalidad, el
autoritarismo, el centralismo, el corporativismo y el patrimonialismo. La
idea es que la constitución no establece los mecanismos para asegurar el estado de derecho de las constituciones
liberales; pero tampoco asegura los mecanismos para la justiciabilidad de los derechos sociales establecidos en las
normas secundarias de los estados de bienestar europeos. La constitución es intencionalmente
por diseño ambigua y ambivalente en su contenido y estructura de manera que nunca
logra establecer con plenitud sus propósitos esenciales ni mucho menos
las maneras de alcanzarlos.
Interpretación. Cossio: Por lo tanto, si esto es así,
quizás el verdadero problema es que estructuralmente la constitución está
abierta a discrecionalidad y fue fácilmente capturable por el nacionalismo revolucionario.
Nuestra interpretación: Captura y patrimonialismo.
Si es así parece que el problema principal es cierto tipo de vulnerabilidad
estructural que tiene la constitución con respecto a la corrupción (no fue
hecha para resistir la corrupción).
2. El Neoliberalismo y la
Constitución.
Visión Periodística. Todo el lobby (legal o ilegal) de los grupos empresariales con el gobierno
para favorecer sus intereses y que tiene efectos perniciosos en la economía
de las familias es identificado con neoliberal. Suele suponer que todos los
intereses de estas personas se alinean para constituir una gran
organización cooperativa (conspiración) en contra de las demás clases
sociales y económicas para dominarlas y explotarlas. El problema es que
este tipo de crítica es la más cómoda
que se puede articular al estatus quo porque oculta los problemas
particulares, sus condiciones determinadas y sobre todo a los responsables.
Visión Académica: Es una teoría de la legitimidad, cuando afirma la coerción sólo es
moralmente permisible cuando sirve para defender los
derechos sobre la propiedad privada, las instituciones del libre mercado y del
libre comercio. Es una Teoría de la
justicia cuando prescribe que la mejor manera de lograr el mayor
bienestar para todos por medio de mercados libres y el libre comercio.
El Estado neoliberal busca que los sectores económicos no estén regulados
por el Estado y pasen a una esfera privada. También es una teoría ética, cuando prescribe que la competencia
y la responsabilidad son las mejores maneras de favorecer el florecimiento
de la naturaleza humana. Es una teoría
económica cuando afirma que el uso de la tecnología computacional permite
regular los mercados evitando las debilidades humanas. Por eso es que en el
ámbito liberal, el neoliberalismo es sustancialmente
diferente al libertarianismo y al liberalismo igualitario. Si el problema
de la constitución es su ambigüedad y la captura del patrimonialismo; esto
parece lo contrario al neoliberalismo.
3. Los Derechos Sociales y la
Constitución. Un diagnóstico alternativo es que el
problema de la constitución sólo es la justiciabilidad de los derechos
sociales. Más aún, estos enfoques insisten que la corrupción es una
violación a los Derechos Sociales porque impide que los gobiernos provean
los servicios que están obligados a proveer, por lo tanto los derechos
humanos de los ciudadanos son violados cuando el gobierno no puede hacérselos
valer debido a que hay corrupción. Pero conceptualmente
hay muchos grados de estados corrupto
que son compatibles con estados sociales; pues no se requiere que el estado
ejecute la protección de los Derechos Sociales con excelencia, sino que los
Derechos Sociales estén razonablemente
protegidos según los recursos disponibles.
4. La Corrupción y el Derecho. Las dos tesis principales están en lo cierto cuando menos en que el
problema de la constitución es un asunto
del derecho; aunque no exactamente de los derechos mínimos que defienden
los neoliberales ni de los derechos sociales. La tesis que defendemos
es que es que:
Corrupción Institucional
legal: Es un acto que
pertenece a un patrón de conducta
moralmente impermisible que tiene el efecto pernicioso de socavar la validez de
las reglas de una institución moralmente legítima estableciendo convenciones y
reglas alternativas que dan razones para la acción pero no son legales.
5. Objeción: La
corrupción no es un asunto legal sino propiamente moral, por lo cual no puede
ser el problema de la constitución.
Seumas Miller:
Problema Central: La ilegitimidad
de las instituciones es la mayor amenaza a los derechos (o a la autonomía);
pero la corrupción es la mayor amenaza a las instituciones sociales.
Tesis Central: La corrupción es
un concepto moral que puede entenderse teleológicamente; es decir determinando
el propósito de las instituciones (154). En el fondo la corrupción no es un
problema legal ni un asunto del derecho sino que es un problema moral (158)
que incluye desvirtuar el carácter moral de las personas como tales,
pero también como funcionarios u ocupantes de roles institucionales lo
que tiene como resultado desvirtuar el carácter y el propósito de una
institución (160).
Casos Paradigmáticos: Soborno,
nepotismo o el uso de recursos para propósitos distintos a los previamente
establecidos:
Concepción Tradicional. Abuso de
poder por parte de un funcionario con el fin de obtener un beneficio personal.
Por ejemplo, el Secretario de Hacienda o de Finanzas canaliza recursos públicos
a su cuenta personal o un partido político asegura la victoria rellenando las
urnas con votos falsos. El problema es que la corrupción no se identifica
siempre con el uso de sentido común:
·
La policía fabrica evidencia con
el fin de asegurar que se procese a un criminal.
·
Los médicos cierran filas
negándose a testificar en contra de un colega acusado de negligencia.
·
Un entrenador provee sustancias de
dopaje para mejorar el desempeño de sus atletas
·
Un apostador soborna a un boxeador
para que se tire en la pelea (157).
Problema Conceptual: ¿Bajo qué
principio o principios pueden explicar la inclusión de un caso a la lista?
Visión Convencional: La
corrupción implica una ofensa legal de carácter económico (soborno, fraude,
abuso de información privilegiada). (157)
No todo acto de corrupción es ilegal: Por ejemplo no siempre es
ilegal para una compañía involucrarse en sobornos más allá de las fronteras.
Tampoco siempre es económica: por ejemplo un académico que plagia el trabajo de
otro no recibe ningún beneficio económico. El caso del policía fabricando
evidencia tampoco tiene un carácter económico. Muchos abusos de poder tienen
que ver más con el ego de los funcionarios que con una recompensa económica.
Pluralismo Corruptivo: De hecho parece
que hay tantos tipos de corrupción como clases de instituciones y relaciones
sociales que pueden ser corrompidas. También hay tantos incentivos a la
corrupción como flaquezas humanas (estatus, poder, adiciones, sexo). Por lo
tanto no siempre es ilegal, no siempre es económica; pero siempre es un asunto
moral: la corrupción es una especie de inmoralidad. Pero entonces
tenderemos que distinguir la corrupción de otros actos inmorales como matar,
dañar. De otra manera la noción de corrupción se vuelve redundante pues ya
tenemos un lenguaje para hablar de acciones inmorales. Distinciones de este
tipo son especialmente importantes en el caso de las violaciones a los Derechos
Humanos o la pobreza donde existe evidencia de fuerte correlación. Son duda
algunos actos de corrupción son también violaciones a los derechos humanos (por
ejemplo encarcelar a un oponente político); [pero conexiones contingentes de manera que no se
puede reducir uno a otro].
1.
Posibles elementos de una definición de Corrupción.
Mediante varias
hipótesis Miller establece el siguiente desiderata de un buen concepto de
corrupción:
(i)
Institucional: Es cierto que se habla de la
corrupción del carácter moral de las personas, por ejemplo cuando la
persona carece o pierde ciertas virtudes como la honestidad o la integridad; o
bien cuando se desvirtúa su rol como por ejemplo un juez parcial o un
periodista poco objetivo (159-60). Pero la corrupción que es por sí misma un
hecho moral es la institucional que incluye esta corrosión del carácter de
las personas pero que además desvirtúa el carácter de la institución. Pero el daño a
la institución no se refiere sólo a la corrosión del rol de sus ocupantes; sino
más allá a la corrosión de sus procesos y de su propósito. Aunque esta
corrosión no es suficiente. Así el daño de la corrupción puede no ser resultado
de un acto de un corruptor, sino de decisiones con un propósito distinto o de
conductas sub-intencionales.
(ii)
Personal: Para que una acción sea corrupta debe
implicar necesariamente un corruptor
que realice el acto o bien alguien corrompido
por una acción o ambos (162). Esto establece una condición necesaria para
hablar de corrupción. Esto permite hacer
las siguientes distinciones:
|
Ser corrupto
|
|
Poseer una
disposición
|
|
|
Ser un
corruptor
|
|
Poseer una
virtud
|
Incluye
también estados no-disposicionales
|
|
|
|
Tener la
disposición de ser corrupto
|
Se puede tener
la disposición y que nunca se dé la
ocasión.
|
|
|
|
Ser corrupto
|
|
(iii)
Carácter causal. La corrupción no sólo es una
noción moral sino también causal o cuasi-causal; es decir debe ser un acto que
causa un daño institucional. Para que la noción de corrupción no colapse en
la de acción inmoral nos podemos concentrar en los efectos que tienen ciertos
actos (162). Por lo que una acción es corrupta necesariamente si corrompe a una institución, por ejemplo socavando o minando los
procesos institucionales o desvirtuando o subvirtiendo su propósito con el consecuente
efecto de desvirtuar los roles de las personas que la integran (163).
(iv)
Responsabilidad Moral. La corrupción NO
requiere necesariamente de la responsabilidad moral pues [los actos de
corrupción pueden ser sub-intencionales] (165). Una acción es corrupta sólo si
el corruptor puede prever el daño que se realiza o cuando menos podría haberlo
previsto o debería preverlo; excepto si el corruptor no es él mismo responsable
por haber sido corrompido en primer lugar. Este aspecto precisa la siguiente
distinción:
a.
Acto de corrosión: Un acto puede deteriorar algún proceso o propósito institucional sin
que la persona que lo comete lo haya hecho voluntariamente, sepa del efecto
corrosivo o esté en la posición de poder saberlo o tener que preverlo. Un acto
así tiene un efecto dañino en las instituciones pero no es un caso de
corrupción.
b.
Acto de corrupción: Pero típicamente la corrupción es culpa
de alguien, por lo que debe incluir los elementos de la responsabilidad ética;
exceptuando el caso de ser coaccionado a realizar un acto de corrupción. Por lo
que podemos distinguir los siguientes tipos de corruptor:
|
Corruptor
|
Moralmente
responsable por su acto de corrupción
|
Responsable
|
1
|
|
No Responsable
|
2
|
||
|
No responsable
moralmente por su carácter corrupto
|
Expresión de
carácter corrupto
|
3
|
|
|
Sus acciones
tienen un efecto corruptor
|
La existencia de la tercera categoría hace poco probable que el
elemento de la responsabilidad sea parte del concepto de corrupción.
(v)
Asimetría entre el corruptor y el corrompido.
Este aspecto tampoco es necesario: la asimetría puede darse o no (167-8).
Los corrompidos no son necesariamente responsables por haberlo sido. Pero los
corruptores son típicamente responsables de sus actos de corrupción. Por lo
tanto debe haber una asimetría moral entre corruptores y corrompidos. Pero hay
corruptores que tampoco son responsables de haber sido corrompidos en primer
lugar aunque algunos de ellos sean responsables de tratar de aliviar o eliminar
su carácter corrupto. En ese caso parece que sólo hay una asimetría entre los
corruptores que son moralmente responsables de sus actos y de haber sido
corrompidos en primer lugar; y aquellos corrompidos que no sean responsables de
serlo.
(vi)
Actores Institucionales. ¿Necesariamente la
corrupción implica un funcionario? Los ciudadanos en general pueden no ser
funcionarios, pero en principio cumplen roles institucionales (votantes,
beneficiarios, destinatarios; etc). Por lo tanto necesariamente la
corrupción implica corruptores y corrompidos en sus roles institucionales (169).
2.
Definición de Trabajo: Un acto de corrupción
contribuye a establecer un estado de cosas corrupto en una institución que sin
embargo no era corrupta sino legítima.
Un acto x realizado por un agente A es un acto de corrupción institucional
si y sólo sí:
1.
x tiene el efecto Ep
de socavar o contribuir a socavar algún proceso o propósito institucional
de una institución I, y/o tiene el
efecto Ec de contribuir a minar o
devaluar el carácter moral del agente B
en tanto que B desempeña rol institucional en I.
2.
Cuando menos una de las siguientes
es verdadera:
a.
A cumple un rol en I y al hacer x,
A quería o preveía E1 y/o Ec; o bien A debería haber previsto E1 y/o Ec.
b.
Hay cuando menos alguien que
cumple un rol en I, el agente B, tal que B pudo haber evitado Ec si B hubiera querido.
Legitimidad. Según este concepto
de corrupción un acto de corrupción institucional da lugar o contribuye a una
condición corrupta institucional (171). Pero esta condición existe sólo de
manera relativa a una condición incorrupta: institución moralmente legítima.
Carácter Moral
Institucional:
El estado de cosas o la condición de corrupto sólo es posible de conceptualizar
como relativa a principios o estándares
morales que son definitorios del la condición de no estar corrompido
[integridad] (171). Pueden tomarse distintas perspectivas para definir esa
condición, la ideal y la no ideal, es decir ideales morales o estándares
morales mínimos (171). A este respecto
la corrupción parece una falla en relación a los estándares morales
representados por las leyes y las regulaciones.
La Corrupción no
es un acto sino un proceso. [Si la corrupción es una falla a estándares morales, la corrupción
parece más un
proceso de pérdida de ese estado más que un hecho moral o una acción o
conjunto de acciones]. Sabemos esto por que si el proceso de corrupción se
extiende lo suficiente hasta que se pierde TODA la legitimidad y TODO el
carácter moral, entonces perdemos la capacidad de describir un estado de
cosas como corrupto en la medida en la que perdemos la capacidad de identificar
a la institución según su propósito; es decir el juez y la judicatura dejan de
ser reconocibles como tales y se convierten en un bully y una banda de
criminales (171). El análisis de la corrupción no supone que las instituciones
existieron en un estado moral pleno (172). [Por eso el análisis de la
corrupción no requiere el concepto
de justicia] Al contrario una acción o un conjunto de acciones es corruptor de una instituciones en la
medida en la que tengan un
efecto negativo en la moralidad de la institución. Este efecto negativo sólo puede ser descrito apelando a
estándares morales constitutivos del proceso, roles y propósito de la
institución en cuestión, tal y como la institución debe ser en el
contexto socio-histórico en el que se encuentre (172). [Es decir la institución
debe ser legítima (moralmente) y la corrupción mina su integridad moral]
La Ética de la
Corrupción: En
general describe una especie de deficiencia moral habitual conectada con
acciones moralmente malas con efecto moral dañino y expresa desaprobación
profunda (172). Si una institución se describe como corrupta es que sufre de
alguna forma de disminución moral tal que en su forma no corrupta es legítima
moralmente. Un acto corrupto entonces tiene el efecto de socavar un proceso o
propósito legal y moralmente legítimo.
Adicionalmente parece que la corrupción
institucional no trata de actos corruptos aislados sino de patrones de conducta
habituales (173). Recordar que para Aristóteles los hábitos están fuertemente
conectados con el carácter moral: los malos hábitos corrompen el carácter moral;
aunque existan casos en los que un acto sea suficiente.
Caso difícil: La buena acción corrupta
Presupuesto: Hay acciones que tienen por
objetivo el bien o el bienestar común pero que son moralmente malas.
Similarmente habrá acciones con fines nobles que sin embargo sean corruptas.
Objeción. Petición de principio.
Problema:
Si la corrupción
no es un problema del derecho o una falta legal ¿Cómo distinguimos la
corrupción de una falta legal o administrativa? No toda falta a una regla o
norma subvierte todo los procesos, el propósito y los roles de una institución
y sus miembros. Por ejemplo destapar información privilegiada puede ser una falta
a una norma, regla o principio (abuso de confianza) pero sólo es un acto de
corrupción si corroe el propósito, los procesos o los roles de una institución.
La tesis parece demasiado fuerte si no se refiere a patrones de conducta o
convergencia de comportamiento o convenciones Por eso al margen de la
definición Miller reconoce que es un proceso.
Pero si esto es
verdad y la corrupción es un proceso que socaba el carácter o propósito de una
institución; lo que tendría que decir la definición es en qué medida y de qué
manera un acto es o no parte de un proceso de ese tipo; y cómo se caracterizan
los procesos de corrupción; de otra manera la definición está diciendo que la
corrupción es el proceso de corromperse a la par de aclarar quién participa en
ella.
TAREA:
Leer.
TAREA: Leer
“Becoming Denmark” de Alina Mungiu-Pippidi:
1.
¿Por qué hace más sentido analizar la historia
los casos de éxito (como Dinamarca) que el presente de los casos de fracaso?
2.
¿Cuál fue la simbiosis entre el gobierno y los
servidores públicos que le dio forma al sector público danés?
[1] Cfr. Arriaga,
Ponciano, “La propiedad, Voto particular del diputado Ponciano Arriaga ante el
Congreso Constituyente”, Revista de
Geografía Agrícola, Texcoco, 2010, No. 44, Enero- junio de 2010, p.124.
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